COMPARECENCIA DE JOSE ANTONIO BOSCH-ASESOR JURÍDICO DE ACAI
ASAMBLEA DE MADRID

Quiero transmitir en primer lugar, el agradecimiento de la Asociación ACAI y el mío propio por abrir las puertas de este Parlamento a la gente de la calle, y permitirnos informar, desde nuestra posición de profesionales relacionados con el aborto, sobre la situación de la interrupción voluntaria de embarazo en la Comunidad de Madrid y sobre lo que consideramos es un problema artificial y de fácil solución.
Dado que disponemos de un escaso tiempo para la intervención, debemos indicar que no emplearemos tiempo alguno en informar sobre aquellos aspectos que, a nuestro juicio, funcionan en forma óptima, que los hay y muchos, ni sobre algunos que, incluso, funcionan mejor que en otras Comunidades Autónomas, centrándonos exclusivamente en nuestra exposición, en el problema del consentimiento informado de las menores de 18 años de edad, por lo que sin más entramos en el asunto.

A raíz de la última modificación de la L.O. de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria de Embarazo y de la ley 41/2002 de Autonomía del Paciente (L.O. 11/2015, de 21 de septiembre); en el Servicio Madrileño de Salud se viene exigiendo la presencia de ambos progenitores para interrupciones de embarazo de mujeres menores de 18 años o, en defecto de uno, autorización notarial del ausente y ello porque se interpreta que la norma lo exige en su actual redacción.

El asunto podría parecer una cuestión menor, y que no pasa de ser algo más que una molestia, pero ello no es así por cuanto hay un importante grupo de estas menores a las que les resulta imposible ser acompañadas de ambos progenitores (a veces incluso de uno), menores generalmente pertenecientes a colectivos muy dañados, a las que la Administración les está creando un problema añadido a su embarazo y a las que se les está ofreciendo soluciones que son ilícitas por partida doble, como luego veremos.

Y todo ello es fruto de la interpretación de una norma , que como bien saben Sus Señorías todo es interpretable en Derecho hasta que, en su caso, los tribunales determinan cual es la interpretación correcta. Si bien en esta ocasión aún no se ha dado interpretación alguna por los tribunales, si debemos señalar que la Administración madrileña interpreta la norma en forma diferente al resto de las Comunidades Autónomas, siendo la única que exige la presencia de ambos progenitores.

Hay que resaltar, que este criterio ha sido dado a conocer en forma verbal, sin que conozcamos orden, circular o instrucción escrita alguna sobre el particular, y sin que tengamos constancia de que haya intervenido en su adopción la Comisión del Consentimiento Informado del Servicio Madrileño de Salud, creada por la Orden 410/2010, de 29 de julio, de la Consejería de Salud.

La norma en cuestión, es el apartado 2º del párrafo 5º del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre en su vigente y reciente redacción que, literalmente reza:

Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.

El conflicto de interpretación surge porque en el citado párrafo se utiliza el adjetivo posesivo en tercera persona plural “sus”; interpretándose el término “sus” como “ambos padres” por lo que en el SERMAS deducen que el consentimiento informado tiene que estar suscrito por padre y madre.

Por nuestra parte, y por parte del resto de las Administraciones Sanitarias españolas, entendemos no ajustada a Derecho tal interpretación, estimando que el término “sus” se refiere a cualquiera de sus progenitores sin que sea necesario la presencia de ambos y ello por cuanto argumentaremos a continuación y en los turnos posteriores si se nos requiere para ello.

Como a nadie se le escapa, si bien lo deseable es que todas las menores vivan con su padre y su madre, la realidad nos muestra múltiples situaciones en las que las menores no viven acompañadas de sendos progenitores o, incluso, de ninguno de ellos y les paso a indicar diferentes supuestos, todos ellos aportados por las clínicas madrileñas acreditadas para la IVE de pacientes que han acudido a las mismas, sin que el límite temporal de esta intervención nos permita presentar la totalidad de los casos conocidos, así:

* Menor que vive con la madre y que el padre desapareció tras su nacimiento.
* Menor con padre o madre en prisión.
* Menor extranjera que vive con la madre y cuyo padre vive en Bolivia en paradero desconocido.
* Menor española que vive con la madre y el padre trabaja en el  extranjero.

¿Cómo ha reaccionado el SERMAS ante estos supuestos? Pues en base a su interpretación de la necesidad de ambos progenitores o bien se aporta una autorización notarial o consular del progenitor ausente o bien se le exige al presente una declaración jurada, escrita de su puño y letra, sobre la imposibilidad de localización del ausente; esta declaración escrita, se queda en el SERMAS. A nuestro juicio, ambas soluciones son ilícitas en base a lo siguiente:

Dispone el artículo 8, de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bajo el título de “Consentimiento informado” que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. No estimamos necesario extendernos en el concepto “consentimiento informado” porque es suficientemente conocido, por lo que simplemente indicaremos a grandes rasgos que requiere la previa información facilitada por el facultativo al paciente ante una intervención y la posterior aceptación del tratamiento por el paciente, siendo por lo general verbal, si bien en algunos supuestos se exige la forma escrita.

Ni que decir tiene, que el paciente tiene el derecho a preguntar al facultativo y plantearle todas sus dudas y el facultativo la obligación de responder y aclarar para que el consentimiento, la aceptación del tratamiento, esté bien informado. A partir de aquí, estimamos innecesario seguir fundando la improcedencia de un “consentimiento informado” otorgado ante notario, porque si no está el médico presente no tiene validez alguna el consentimiento y si está presente el facultativo sobra el Notario.

Se podría contra argumentar que lo que busca la Administración Sanitaria madrileña es sólo una “autorización” no un consentimiento informado, pero con la redacción del artículo 9 de la tan citada Ley Orgánica 41/2002 dado por la L.O. 11/2015, de 21 de septiembre y la derogación producida por la misma norma del párrafo 4º del artículo 13 de la L.O. 2/2010, de 3 de marzo, no cabe confundir “consentimiento” con “autorización”; la vigente normativa exige el consentimiento de “sus representantes legales” y toda vez que se le ha restringido el derecho a la mujer y le ha sido “traspasado” a sus representantes legales no cabe que ese derecho se ejercite en forma irregular.

Salvo que el SERMAS interprete que el consentimiento de “sus representantes legales” es equivalente al consentimiento informado de uno y a la autorización del otro, no entendemos la exigencia que, en cualquier caso, es contradictoria con su criterio de que deben consentir ambos progenitores.

Por todo ello entendemos que la exigida “autorización notarial o consular” ni es válida como consentimiento informado ni necesaria si la consideramos una simple autorización.

Pero es que la solución de la declaración jurada, amén de ser innecesaria desde nuestro punto de vista, es ilícita, por cuanto el artículo 21 de la L.O. 2/2010, de 3 de marzo, introduce la exigencia de la codificación de los datos y la confidencialidad en materia de aborto, sin que este tipo de documento respete ninguno de ambos requisitos.

Al margen de lo anterior, la ilicitud de las fórmulas ofrecidas por el SERMAS, es que son de todo punto innecesarias y ello en base al artículo 156 del Código Civil (artículo que no ha sufrido modificación sustancial desde el año 1981) que dispone que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Respecto a terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

Es decir, en condiciones normales, la regla general es que cuando un padre o una madre acuden con un/a menor a complementar su capacidad, a dar una autorización, salvo indicación en contrario, la mera presencia de uno de los dos presume el acuerdo tácito o expreso del otro. Lo cual, además de ajustado a Derecho, es de una lógica aplastante y, máxime, en la realidad social en la que vivimos y una práctica habitual en todos los centros públicos, incluidos los Hospitales madrileños.

Asimismo, el citado el artículo 156 del Código Civil, regula que en defecto o por ausencia, capacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Es decir, no ya que el ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores supone que expresa o tácitamente el otro está de acuerdo, sino que la propia norma prevé el ejercicio exclusivo por uno sólo de los progenitores y lógicamente ello es así, porque la pluralidad de situaciones que se dan en la vida real deben ser previstas por la norma.

Además, también dispone el citado artículo 156 del Código Civil que, si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quién el hijo conviva. Es decir, incluso cuando la patria potestad es compartida y cuando el padre o la madre no conviviendo de manera regular con la menor si mantiene relación cercana, la patria potestad la ejerce el progenitor conviviente, por lo que hay otro importante grupo de menores, aquellas que aun manteniendo relación con su padre o madre no conviven con él, que la Ley dispone que su representación legal recae sobre el conviviente.
Es decir, la presencia de uno de los progenitores es suficiente.

Pero al margen de ese grupo de jóvenes que viven con alguno de sus progenitores, la Administración Sanitaria Madrileña, parece ignorar que en el colectivo de mujeres jóvenes de 16 y 17 años, existe un gran número de ellas que no viven ni con su padre ni con su madre y que muchas de ellas tienen a su progenitor/a a miles de kilómetros de España; así, y presentando supuestos reales de mujeres que han acudido a las clínicas madrileñas de IVEs podemos citar a:

* Menor extranjera que ejerce la prostitución y cuyos padres viven en el país de origen.
* Menor de etnia gitana, casada por el rito gitano, con dos hijos anteriores.
* Menor extranjera cuyos padres inmigrantes volvieron a su país de origen y ella quedó en España.
* Menor extranjera, empleada doméstica interna, cuyos padres viven en Latinoamérica.

Es decir, el SERMAS parece ignorar a un importante colectivo de mujeres de 16 y 17 años que viven fuera del hogar de sus progenitores y sin adulto alguno que las atienda o les mantenga bajo su cargo; así, desde inmigrantes que viven en España trabajando o ejerciendo la prostitución, menores casadas (sobre todo en algunas etnias), mujeres que viven con parejas de hecho con o sin hijos a su cargo, mujeres menores que viven independientes porque tienen ingresos propios… es decir, existe un amplio colectivo de mujeres de 16 y 17 años que viven con independencia económica de sus padres.

Para estas menores el Código Civil brinda la solución al prever la emancipación de hecho en su artículo 319, bajo el nombre de “Emancipación por salida del hogar”, que dispone: Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos…, por lo que tenemos que concluir que las mujeres de 16 y 17 años que vivan fuera del hogar de sus progenitores y sin dependencia económica de estos, hay que considerarlas, a todos los efectos, como emancipadas, por lo que tampoco se les debe exigir para acceder al IVE que presten sus representantes legales consentimiento alguno.

Señalar finalmente, aunque no dispongamos de datos totalmente fiables, que la mayoría de las menores de 18 años que no pueden contar con su padre o con su madre en un trance como el aborto ya están suficientemente castigadas en su vida cotidiana (hogares desestructurados, abandonos, marginación, trata, prostitución, situaciones de riesgo…) como para castigarlas aún más con una maternidad no deseada e imposible de asumir o con un laberinto administrativo que por el simple transcurso del tiempo entre trámite y trámite les impida abortar o en esa situación de vital importancia e impacto futuro (en palabras del Legislador) se le generé aún mayores complicaciones, dificultades y estrés.
Así, y a modo de resumen, queremos concluir nuestra exposición afirmando que, en nuestra opinión, y en la opinión del resto de las Administraciones Sanitarias:

* A la luz de la normativa vigente, no es necesario legalmente que en las IVEs de menores de 18 años deban suscribir el consentimiento informado ambos progenitores.
* Existe un importante colectivo de mujeres de 16 y 17 años que no requieren en las IVEs que suscriban el consentimiento informado sus
representantes legales.
* No es válido un consentimiento informado otorgado ante Notario (sin presencia del facultativo) y no es legalmente necesario que en IVEs de
menores de 18 años autorice un progenitor la intervención mientras que el otro suscriba el consentimiento informado.

José Antonio Bosch.
Abogado. Asesor Jurídico de ACAI.